Que las abstenciones y recusaciones en el Tribunal Constitucional se están convirtiendo en materia de actualidad y de esencial importancia para asuntos de trascendental importancia que ha de resolver esta magistratura es algo que a nadie se le escapa.

La abstención de su presidenta, seguida de la admisión de la misma por el Tribunal, ha hecho reaccionar al gobierno con una medida novedosa y que revela intenciones que a nadie se le escapa.

¿Que hay tras estas recusaciones?

Según Libertad Digital:

<Fuentes jurídicas han informado a EFE de que el Abogado del Estado considera en su recurso que la actitud de García Calvo y de Rodríguez Zapata es contraria a la “necesaria imparcialidad” exigible a un magistrado y revela un “prejuicio” sobre el asunto que será objeto de deliberación. Los Servicios Jurídicos del Estado subrayan, además, que ese pronunciamiento expreso de los dos magistrados sobre el contenido de la ley se produjo cuando aún no había concluido el plazo en el que ésta podía ser recurrida. Es la primera ocasión en democracia en la que un Gobierno recusa a un magistrado del Constitucional>.

Según el escrito presentado por la Abogacía del estado, colgado en la edición digital de El País, hoy viernes 10 de octubre, la fundamentación sería:

<De acuerdo con la información periodística que se acompaña a este escrito (DOCUMENTO Nº 3), los Excmos. Sres. Magistrados a que se refiere esta recusación habrían remitido una carta a la Excma. Sra. Presidenta del Tribunal realizando “entre otras las siguientes afirmaciones: (…) dejamos constancia de nuevo en este escrito de nuestra más profunda discrepancia tanto con la forma como con el contenido de la explicación que se nos ofreció y con el resultado de la reforma en el punto relativo a la prórroga del mandato actual como Presidenta y Vicepresidente del Tribunal, respectivamente” (diario EL PAÍS, lunes 24 de septiembre de 2007).

El mismo diario y en igual fecha publicaba que “los otros 10 Magistrados expresaron su opinión de que dicho escrito no debía ser “tomado en consideración”, a fin de “no prejuzgar un posible recurso de inconstitucionalidad que pudiera llegarles contra la reforma de la LOTC”>.

Pero si seguimos el escrito presentado por la Abogacía del Estado deducimos que la prueba, el escrito, no la tiene, o al menos eso se deduce de la siguiente expresión:

<De ser cierta esta información, supondría la concurrencia evidente de las causas de recusación que se invocan en el Acuerdo del Gobierno. Así, nos parece que la totalidad de las circunstancias del caso que hasta ahora el Tribunal ha considerado relevantes en diferentes resoluciones judiciales invitan a entender que “la opinión manifestada constituye una auténtica toma de partido sobre el objeto del proceso” que justifica “la sospecha de un interés directo o indirecto en el mismo” (ATC 61/2003)>.

En definitiva, todo en una hipótesis.

Si seguimos leyendo, vemos que hay más citas a El País, que a leyes y jurisprudencia del constitucional y supremo.

¿Es el nuevo modo de actuar de la Abogacía del Estado, o la nueva fuente del Derecho?

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Me afecta cualquier amenaza contra el hombre, contra la familia y la nación. Amenazas que tienen siempre su origen en nuestra debilidad humana, en la forma superficial de considerar la vida.

Juan Pablo II .

Según publica Libertad Digital , aparecen de nuevo amenazas contra los objetores contra la EpC. Ahora con tratarlos como si fueran absentistas y aplicarles el art. 226 del CP. Como quiera que parece que estamos en campaña para amedrentar a los padres que objeten, me animé a publicar un pequeño análisis sobre el delito de abandono de familia que es el que se regula en el art. 226 del Código Penal y el que amenazan con aplicar.

Dice este artículo.

«El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses».

Tengamos también en cuenta que el artículo 39.3 de nuestra Constitución dice que

«los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los casos que legalmente proceda».

La norma constitucional proclama así un deber de asistencia de todo orden de los padres a los hijos.

Dentro del núcleo central de los derechos-deberes que constituyen el contenido de la patria potestad se encuentra el de la educación de los hijos entendida en un sentido integral, constituyendo la asistencia al colegio uno de los pilares esenciales de dicha formación; habiendo establecido la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre , de Ordenación General del Sistema Educativo, que la enseñanza básica se extiende hasta el curso escolar en que se cumplan los dieciséis años de edad.

El Tribunal Supremo ha interpretado el artículo 226 del Código Penal de modo que dada la naturaleza de tipo penal en blanco, la integración normativa de referencia la constituyen los artículos del Código Civil reguladores de los deberes inherentes a la patria potestad de cuyo núcleo central irradian con especial intensidad los de sostenimiento, guarda y custodia y educación del sujeto pasivo . La acción, o más bien la omisión, típica en el delito de abandono de familia, implica pues el incumplimiento de los deberes que como padres con ejercicio de la patria potestad señala el art. 154 Código Civil, debiendo ser este incumplimiento voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes, persistente, no esporádico o transitorio, y completo.

Según la doctrina basta con el incumplimiento de los deberes familiares protegidos en el tipo penal para que el mismo se perfeccione, exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos:

a) situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los beneficiarios de tales deberes (los hijos)

b) no realización de la acción (omisión)

c) capacidad de acción, todo ello, naturalmente, junto al conocimiento de quien omite la situación generadora del deber y de su capacidad de actuación.

Se entenderá después de este análisis que no hay nada más contrario al delito que un padre objetor. Vayamos por parte.

En primer lugar todos los delitos regulados en el Código Penal, los llamados tipos, tienen como misión regular una conducta que ataca algo que queremos proteger. A esto lo llamamos un bien, técnicamente BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. Pues bien, cuando analizamos si una conducta es delito hay que ver si se cumplen los elementos de la Teoría General del Delito. Y uno de ellos es la ANTIJURICIDAD, es decir que la conducta que analizamos es contraria al Derecho.

Pero esto no solo se analiza desde un punto formal , es decir no basta ver si el sujeto ha obrado de modo contrario a la norma, sino que también es necesario ver la ANTIJURICIDAD MATERIAL, es decir si ese Bien Jurídico ha sido puesto en peligro o se ha lesionado.

Para resumir y concluir, quien dispara a un cadáver no comete homicidio, pues no hay vida que proteger y ello con independencia que integre otras conductas.

En este delito el Bien Jurídico Protegido son los “Derechos y deberes familiares”. Se comprende así que este delito no es aplicable, el padre objetor no solo ejerce el derecho a la objeción de conciencia, que en si mismo excluye la antijuricidad como dice el art. 20.7 del CP, (la exclusión de antijuridad es compleja pero vale un ejemplo, la legítima defensa), sino que además ejerce el deber de impedir intromisiones en el deber sagrado de educación de sus hijos.

El padre objetor no es absentista, es un hombre con conciencia de principios y un derecho natural, y por tanto nadie más que él, ejerce los deberes y derechos de la patria potestad, no hace dejación de ellos. No hay por tanto nada que proteger.

Aplicar un delito es algo más que una mera suma de faltas a clase contabilizadas por un programa de ordenador, tal y como cuenta la protagonista de la noticia.

Pero así nos va, a unos cuando infligen la ley se les convence, a otros cuando la cumplen se les vence.

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” De sabios es errar, solo de necios perseverar en el error”

Cicerón.

Según el Diario de Sevilla, la Junta de Jueces de esta ciudad no ven con buenos ojos la creación de juzgados especiales de desahucios.

Y ya van dos. Junto a los jueces de Barcelona, los de Sevilla han rechazado la posibilidad de crear el juzgado especializado en desahucios. La razón es que el tiempo de tramitación de un desahucio se elevaría, cuando actualmente está entre dos y tres meses. Un tiempo que podemos considerar breve para un pleito de estas característica.

Este fenómeno ya ocurrió en España con ocasión de la creación de los Juzgados de Violencia sobre la mujer. El primer efecto fue el atasco en aquellas capitales donde se crearon, resuelto con la creación de más juzgados especializados. El segundo aún permanece, el colapso y hundimiento de órganos judiciales, en pueblos y partidos donde todos los asuntos de violencia sobre la mujer se atribuyeron con carácter permanente y exclusivo a un juzgado.

Con la vivienda puede producirse lo mismo. Y por ello son necesaria dos reflexiones.

La primera es que quien no pone en arrendamiento su vivienda no es necesariamente por la tardanza en desahuciar al inquilino moroso. Esta afirmación es repetida hasta el hartazgo por políticos y voceros, hasta entrar en la conciencia y subconsciente del país, de modo que una vez asumida, al problema ficticio creado, ponen el parche. Inútil por tanto.

La segunda es que no aprenden. el hombre es el único animal que tropieza dos veces en la misma piedra. Y en política de vivienda, esa piedra ha acabado destrozando el cerebro de muchos a base de tanto traspiés.

Según El País, la ley de la memoria histórica, derogará las leyes represoras del franquismo.

La Disposicion Derogatoria de la Constitución contiene tres apartados.

En los dos primeros se derogan leyes expresas. En el tercero se dice que queda derogado toda norma que se oponga a lo establecido en la Constitución.

En la interpretación de este artículo el Tribunal Consitucional basó toda su doctrina acerca de la Constitución como norma jurídica, y por tanto del mismo modo que una ley posterior deroga a la anterior, la Constitución ha derogado todo lo que se oponga a la misma. Es la llamada derogación tácita.

Y el gobierno sin enterarse.

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“No hay viento favorable para quien no sabe donde va”

Séneca. 

El Congreso aprueba las ley que endurece las penas para los delitos contra la seguridad del tráfico.

Es la tradicional lucha entre el legislativo y el poder judicial, no es este el único ámbito donde se desarrola, pero si el más sensible. Conocedores de la problemática vial, el legislador adelanta la barrera penal y crea lo que se llaman delitos de riesgo, el actual art. 379 y 381 del Código Penal. 

 Pero lo jueces vienen interpretando, y ello es doctrina consolidada, que para cometer el delito es necesario no solo haber ingerido alcohol, sino tambien que ello produzca un estado en el sujeto que le impida la conducción.  Y esto con independencia de la cantidad de alcohol ingerida. La consecuencia es que podemos encontraranos con hechos donde se absuelven con índices de 0,80 miligarmos de alcohol por litro de aire espirado. Y el problema es que a partir de deteminados índices, los expertos forenses aseguran que al acohol afecta a facultades del sujeto.

Lo mismo ocurre con el delito de conducción temeraria. Pretende ahora el Congreso que conducir a determinada velocidad sin más cometan el delito de conducción temeraria. Sin ambargo actualmente en la redacción de la ley,  se exige un peligro concreto para la vida o integridad de al menos una persona. Esto provoca dificultades de prueba añadida en el juicio. Así el parlamento en 1983 modificó la ley, y como la interpretación no surte efectos, se vuelve a modificar para castigar al que conduce a una velocidad excesiva sin más.

El Derecho Penal siempre ha sido considerado como el último instrumento del Estado, es decir, que frente a ílícitos, deben existir otras respuestas, antes que la penal.

Sin embargo ahora se utiliza el Derecho Penal primero y con más intensidad, atemperando la jurisprudencia luego el ímpetu legislativo.

¿Volverán los tribunales a suavizar el delito?

¿Servirán de algo estas reformas?

“Desde el instante en que el hombre comete un crimen, entra el castigo en su corazón”.

Hesiodo.

El asunto del violador del Vall de Hebrón ha dado lugar a un importante debate sobre lo que hacer en caso de delincuentes recalcitrantes y aquellos para los que no sirve de nada la reeducación en prisión. En el fondo es el debate sobre la función de la pena y la prisión.

El gobierno así , estudia la castración química de los violadores y ortos agresores sexuales como una de las posibilidades para el tratamiento de estos sujetos.

Las penas, como consecuencia directa del delito, no solo se explica en función de la finalidad o contenido de las mismas, sino también como una consecuencia necesaria del delito.

Esto explica que existan dentro de las teoría de las penas, posturas que la defienden como un hecho puramente retributivo y absoluto en si mismo, o como un medio de defensa de la víctima o de la persona frente al delincuente. Y este dato nunca puede olvidarse, por más que luego tambien a la pena se explique por la prevención o reinserción.

El art. 25 de la Constitución dice que estará orientada a la reinserción, pero ello no significa que sea la finalidad sin más, la reinserción y la reeducación es importante, pero no el único contenido y función de la pena.

¿Que ocurre en supuestos como el del violador del Vall de Hebrón?, sencillamente que la pena como curación ha fracasado. Pero tras el fracaso quedamos todos detrás, en espera de la libertad y sin más defensa alguna que la desesperación.

La concepción de la pena como reinsertadora o correctora del sujeto falla cuando se topa con lo que podríamos llamar delincuentes profesionales, aquellos con anomalías psíquicas y en un sinfín de ocasiones. Todo ello por no decir que ni siquiera acierta a insertar a aquellos que sirven de ejemplos para sus teoría, como son los desfavorecidos o marginados.

La llamada castración química o cualquier otro medio terapéutico tiene poco sentido, y además es de escasa eficacia. En primer lugar porque es voluntaria. En segundo porque tampoco inhibiría la conducta del sujeto, o al menos no está demostrado al cien por cien. Pero en tercero y más importante porque el estado no tiene capacidad de imponerla.

Por ello cuando esto ocurre, y cuando tenemos la demoledora seguridad del delito, cuando despojamos a las penas de su efecto rehabilitador, tan solo queda el puramente retribucionista.

Y ello es así por duro que parezca.

Ha dictado el Tribunal Supremo Auto de 18 de julio de 2007, por el que rechaza las pretensiones de la Asociación de Víctimas del Terrorismo contra la actuación de la Fiscalía, de el Fiscal, por la retirada de acusación en el asunto Otegui y enaltecimiento del terrorismo.

En este auto, el Tribunal Supremo no admite sin más que pueda considerarase la actuación del Fiscal como delictiva por el hecho que la Audiencia Nacional se pronunciara de la siguiente forma, “….Los hechos así relatados, según se desprende de la prueba de cargo, directa, objetiva, suficiente, para determinar la presunción de inocencia, lícitamente obtenida y practicada en el acto del Plenario de conformidad a las normas que establecen nuestra LECriminal, podrían constituir un delito de enaltecimiento terrorista previsto en el art. 578 Cpenal….”.

“….Ahora bien el hecho de que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, haya retirado la acusación tras la práctica de la prueba celebrada, impide al Tribunal en base al principio acusatorio, a dictar cualquier otro tipo de resolución que no sea la absolución del acusado con declaración de oficio de una tercera parte de las costas….”.

Como no se da una explicación más detallada en la sentencia, ¿ es esto  un aval para que los fiscales retiren las acusaciones sin más explicaciones ni motivación que la simple oportunidad, y no la de mera legalidad?  

Estos días anda el Tribunal Constitucional empeñado en solucionar los múltiples obstáculos previos a la resolución de importantes conflictos nacionales. Muchos de ellos como consecuencia de la estructura y modo de elección de los magistrados que es estríctamente política. Y ejemplo de ello es el tratamiento de la prensa. El mundo y El pais tratan de distinta manera la noticia, ¿es una novedad?.
La recusación de un magistrado es cuestión normal y de rutina en los tribunales españoles. Cuando un magistrado llamado a decidir sobre un litigio aparece con una posibilidad de ser parcial, lo que no significa que lo sea, lo normal es recusarlo, en la práctica se abstiene, sin más conclusiones posteriores y desde luego sin que de ello se derive ilegitimidad para el tribunal o decisión que dicte.
Pero esto en el Constitucional no es así. ¿Será porque sabemos de antemano cual es la decisión de cada magistrado? y así a que intereses responde cada uno

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“En cambio, vosotros vais a oír de mí toda la verdad; ciertamente, por Zeus, atenienses, no oiréis bellas frases, como las de éstos, adornadas cuidadosamente con expresiones y vocablos, sino que vais a oír frases dichas al azar con las palabras que me vengan a la boca; porque estoy seguro de que es justo lo que digo, y ninguno de vosotros espere otra cosa”. Apología de Sócrates. Platón.